1、案件情况与争议焦点

  王某注册成立新某某医药科技有限公司，王某任公司法定代表人兼总经理。公司经营范围主要是医药产品等的技术开发、咨询，以及医疗器械的销售等。新某某医药科技有限公司名称变更为某公司，经营范围增加了互联网药品信息服务项目。王某主动给供货商徐某打电话，问他有没有抗肿瘤药的“水货”药品，并问他能不能搞到药检报告，徐某说搞不到。至案发时，徐某一共给王某发了190万元左右的药品。公安机关侦查表明，徐某提供给王某的药品有两个来源，一是徐某本人用从医院回收的进口药品包装加工制作的，二是从患者手中回收的进口药品。因为进口药品的药瓶回收价格都很高，所以医院肿瘤部的护士都会保存这些进口药品的药瓶，且都保存非常完好。徐某以医药公司回收药瓶的名义，从护士处高价回收到进口药品的空瓶以及包装后，逐一检查包装的完整程度，品相好的就留下，然后用锥子将药品封口处的铝质包装小心拆下，将国产药品的粉末灌装到进口药瓶里，最后将铝质包装封上，再手工将瓶盖上的毛边压进封口处的铝质包装里。还有一部分药品国产与进口药瓶规格一样，直接就用国产药的药瓶与药粉，将回收的进口药包装的铝质封口与瓶盖拆下后直接装到国产药瓶上，最后将进口药瓶上的商标贴纸用开水加热后利用小刀小心揭下，贴在国产药瓶上。另外一部分从医院患者手中回收的药品有医院护士开的单子，所以徐某觉得应该是真药。王某从徐某处购得进口抗肿瘤药品后，将药品存放于某公司库房。随后，王某在该公司没有取得国家药品经营许可和药品经营质量管理规范认证资质的情况下，假冒某知名药品公司名义对外销售抗肿瘤类药品。，某公司销售“日达仙”、“乐沙定”、“力比泰”、“希罗达”等进口品牌抗肿瘤药品56.24余万元。2010年1月，公安局与食品药品监督管理局对某公司进行联合检查时，从该公司药品库房现场查扣了多个进口品牌的抗肿瘤药品，还从张某处查获某知名药品公司各类印章多枚及王某私人印章一枚。经鉴定，上述查获的某知名药品公司印章均系私刻伪造。查获的“善宁”、“择泰”、“力比泰”等11种药品均不符合药品管理规定，认定为假药。

  公诉机关指控被告人王某、徐某、张某针既构成生产、销售假药罪，又构成生产、销售伪劣产品罪，应当依照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。王某提出其行为侵犯的是中外抗肿瘤药的注册商标和知识产权，既构成生产、销售假药罪，又构成侵犯知识产权罪，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。徐某则提出他向王某销售的药品中，部分是回收的真药，部分是国产药装入进口包装中，对人体健康并无危害。药检报告只能证明徐红德销售的药品中有假药，但不能证明全部是假药。

  从公诉机关的指控与被告人的辩解可以归纳出这起案件的两个争议焦点：第一，王某、徐某构成何种犯罪，是生产、销售假药罪，还是生产、销售伪劣产品罪，抑或销售假冒注册商标的商品罪？第二，销售从患者手中回收的真药以及以国产药冒充进口药应否视为销售假药？

  2、对两个争议焦点的分析

  （1）关于这起案件的定性问题。

  人用药品是一种商品，具有商品的基本属性。但它又不同于一般的商品，是事关人们生命健康的特殊商品，处理假药案件应当采取不同于一般伪劣商品的特殊模式 。为加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益，国家专门制定了《中华人民共和国药品管理法》对药品的研制、生产、进口、销售等进行了严格的规定。

  生产、销售假药罪，是指生产者、销售者明知是假药而进行生产、销售，足以严重危害人体健康的行为。其构成要件是：1、本罪侵犯的客体是国家的药品管理制度和不特定多数人的生命、健康权利。犯罪对象仅限于假药；2、客观方面表现为生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。本罪的基本构成是具体的危险犯，即只有行为人生产、销售假药“足以严重危害人体健康的”，才符合本罪的基本犯罪构成； 3、犯罪主体为一般主体，个人和单位均可构成本罪的主体；4、一般认为，本罪的主观方面是故意，过失不构成本罪。行为人的动机是一般是牟利，但是牟利并非构成本罪的要件之一。

  从本案来看，王某销售的“进口药品”也是一种商品，制作和销售假冒进口药品的行为当然侵犯了相关权利主体的商标专用权和相应的知识产权。但更为严重的是，销售假冒进口药品损害了国家对进口药品销售的管理秩序，严重危及患者的生命和健康。根据《药品管理法》第三十九条规定，药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。该法第四十八条第二款第二项规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的按假药论处。本案中，上诉人徐某向王某所供应进口抗肿瘤药品，无任何审批手续，也没有质检报告和进口药品注册证书，故应当以假药论处。

  此外，假冒的进口药品也属于伪劣产品，因此，王某与徐某的行为既触犯生产、销售假药罪的罪名，也同时触犯了生产、销售伪劣产品罪，构成另外一种情况的竞合犯。由于本案涉案数额巨大，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚更重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）第六条的规定，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，王某与徐某应当按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  （2）关于本案的定罪数额问题。

  从患者手中回收的真药以及以国产药冒充进口药是否系假药，是否足以对人体健康造成危害？对这一问题的回答涉及这起假药案件的犯罪数额，将决定王某和徐某的量刑幅度。

  关于销售从患者手中回收的药品手否构成销售假药的问题，《药品管理法》第三十四条规定，药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。在我国的药品管理制度中，销售进口的药品必须有依法批准的进口批准文号，并依照规定进行相应的检验才能销售，从患者手中回收的药品，其来源不明，根本不能保证药品的质量和疗效，销售这样的药品存在巨大的安全隐患，依照《药品管理法》第四十八条第二款第二项的规定，王某与徐某销售从患者手中回收的药品，即使是所谓的“真药”，也不应当从全部犯罪数额中减除。

  关于以国产药冒充进口药是否系假药的问题，《药品管理法》第四十八条第一款第二项规定，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，为假药。由于国产药品在生产工艺、技术等方面与进口药品存在差别，治疗同一种疾病的国产药品与进口药品在疗效上存在显著的差异，很多患者宁愿花较高的价钱也要使用进口药品，就是看中了一些进口药品较好的治疗效果。因此以国产药冒充进口药不仅严重侵害了患者的经济利益，同时也极易导致贻误最佳治疗时机，危害患者的生命健康。而且徐某在将国产药品装入进口药品的包装时，极易造成对药品的污染，损害患者的健康，因此以国产药冒充进口药不应当看作卖的是真药，其数额不能减除。

  （3）本案当中的一个未得到处理的问题

  王某与徐某制作销售假冒进口药品，危害患者的生命健康，犯有生产、销售假药罪，因其数额巨大，根据规定应按照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，这是制假售假者理应得到的惩罚。但是，本案中为徐某提供进口药品包装的医院护士却没有得到处理。《两高解释》第五条的规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处：……（三）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的。医疗机构的从业者对已经使用过的药品包装材料应当以适当方式予以销毁，防止制假者利用废旧包装制作假药。对此，一些大型的医疗机构和相应的医疗管理机构制定了相应的管理规定，如甘肃省人民医院出台《药品包装容器及包装盒处置管理办法》 ，要求对住院病人使用药品外包装盒、容器进行统一销毁，对门诊病人药品包装盒实行隐形毁形。因此，医疗机构的从业者在明知制假者回收药品包装制作假药的情况下，为谋取利益将认定为生产假药罪

  3、假药犯罪认定和处理的困难点

  通过以上对案例样本的分析我们可以看出生产、销售假药罪目前在司法实践中所呈现出来的基本样态，但案例样本也反映出在认定生产、销售假药罪上的关键点、难点在“是否为假药”和“情与法的较量”上，多数情况下这两点是交织在一起的，这也是多年来一直困扰司法实务界的重要问题。从案例样本看，这类案件进入刑事程序的数量少，在100个案例中仅有4件，但这类案件社会反应争议大，代表性强。如某地居民徐某拥有一个治疗骨病的祖传秘方，疗效较好，深受患者喜爱，但徐某未取得医疗机构执业许可证及药品制剂生产许可证及批准文号而被查处，就很典型。究竟该如何处理呢？笔者认为，“是否为假药”及“情与法的较量”问题虽然一直存在，但是随着生产、销售假药罪向行为犯模式的转变，原来困扰司法实践的“危害人体健康”、“足以严重危害人体健康”等事关定罪的问题已不复存在，而上述“情与法较量”被凸现出来的。我们知道生产、销售假药罪是法定犯、行政犯，从刑法角度讲，对假药的认定应坚持形式判断标准，实行严格责任。《药品管理法》48条、第49条的规定，仍是目前认定是否为假药的标准，至于药品本身效用如何、是否有害健康则属另一问题。据此徐某生产销售的应为假药。根据2014年两高的《药品刑事案件解释》第11条第2款：“销售少量根据民传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，在出罪问题上，刑法坚持实质性标准和药品的危害性标准，或者按照刑法规定对情节轻微不需要判处刑罚的，免除处罚等，是目前处理徐某类案件，解决好“情与法的较量”问题的有效路径。需要特别指出的是《中华人民共和国中医药法》已于2016年12月25日经全国人大常委会审议通过，并于2017年7月1日其施行。根据该法规定，从事中医医师资格的取得及中医诊所的准入将更加方便，医疗机构炮制中药饮片、配置中药制剂或委托配置中药制剂也由管理制改为备案制，这将为继承和弘扬中医药，保障和促进中医药事业的发展，提供更广阔的法律空间。该法第56条第2款规定：“医疗机构应用传统工艺配置中药制剂未依照本法规定备案，或者未按照备案材料载明的要求配置中药制剂的，按生产假药给予处罚。”这丰富了生产假药的类型，但也为像徐某这种从事地方中医非物质文化遗产传承的人不致轻易入罪提供了更多可能。使用过的进口抗肿瘤药品包装卖给制假者，按照《解释》第五条的规定，应当以生产、销售假药罪的共犯论处。

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