1、辩护词之遗弃罪与拐卖儿童罪的认定问题

  本案中，公诉机关指控被告人吴某、周某的行为构成拐卖儿童罪的事实清楚，提供的证据确实充分，足以认定。值得注意的是被告人韩某犯罪行为的定性问题。

  公诉机关认为，被告人韩某出卖自己亲生儿子的行为也构成拐卖儿童罪。合议庭评议后认为，被告人韩某拒绝承担抚养亲生婴儿义务，出卖亲生子女，情节恶劣，其行为符合遗弃罪的构成要件，应当以遗弃罪追究其刑事责任。

  遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。

  本罪侵犯的客体是法律所规定的扶养义务。根据《民法通则》和《婚姻法》的规定，父母对子女有抚养教育的义务。本案被告人韩某对自己未满月的儿子有扶养的义务，但其为了金钱利益，出卖自己的亲生儿子，将应由其本人所尽的抚养义务非法转嫁他人，已经侵犯了我国法律所规定的父母对未成年子女应尽的抚养义务。

  本罪在客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有扶养义务而拒绝扶养的行为。这种行为的表现形式是不作为。被遗弃的必须是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力或者不能独立生活的人。<{{tjlytel}}>这些人的情况虽然各不相同，但共同的特点是没有独立生活能力，如果没有其他人抚养，就无法生活下去。被告人韩某的儿子还未满月，根本没有独立生活的能力，韩某以不作为的方式，实施了我国法律所禁止的遗弃婴儿的行为。犯罪主体必须是法律上对被遗弃者负有扶养义务的人；如果在法律上不负有扶养义务而拒绝扶养的，不能认定是遗弃。韩某身为被卖儿的亲生父亲，对被卖婴儿负有扶养义务显而易见。

  方面由故意构成。即行为人是为了达到某种卑鄙目的而故意不履行扶养义务。例如，为了自己生活过得更富裕、舒适而拒不扶养父母；借口已离婚而不抚养子女等。如果出于过失或者扶养人也处于生活困境，则不构成遗弃罪。在法庭审理过程中，我们了解到，被告人韩某生活在少数民族地区，当地的计划生育政策不是很严厉，在生育这个儿子之前，<{{tjlytel}}>其已经有了两个子女，把这个儿子卖掉，纯粹是为了挣钱，没有别的目的。被告人韩某遗弃婴儿的犯罪故意非常明确。具备了以上四个要件不一定构成遗弃罪，只有达到了刑法规定的“情节恶劣”，才能以犯罪论处。所谓情节恶劣，司法实践中一般是指遗弃而使被害人走投无路，被迫自杀的；被害人因生活无着落流离失所的；在遗弃中又有打骂、虐待行为的；遗弃的动机极其卑鄙的；被告人屡教不改的等情形。被告人韩某为了金钱，竟将自己的亲生儿子卖给他人，其犯罪动机是何等的卑鄙。

  另外，1992年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》第三十条第二款规定，遗弃婴儿的，由公安部门处1000元以下罚款；情节恶劣构成犯罪的，依照刑法（注：1979年刑法）<{{tjlytel}}>第一百八十三条规定的遗弃罪追究刑事责任。根据该法第三十条第三款规定，出卖亲生子女的，也应适用1979年刑法第一百八十三条，按遗弃罪定罪处罚。虽然说1992年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》已经于1998年11月4日经九届人大常委会第五次会议决议修改，修改后的收养法第三十一条第三款规定：“出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条不再规定“出卖亲生子女构成犯罪的，依照刑法（注：1979年刑法）第一百八十三条规定的遗弃罪追究刑事责任”，但其立法精神没有改变，对于出卖亲生子女构成犯罪的，依然应当按遗弃罪定罪处罚。

  

  2、现行刑法第二百六十一条遗弃罪规定，“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”针对我国刑法中的遗弃罪，有学者指出，我国刑法中的遗弃罪与德国、日本等国刑法规定的遗弃罪具有很大差别。国外刑法一般将遗弃罪视为对生命的犯罪，我国刑法则规定为对家庭的犯罪；国外刑法中的遗弃罪主体范围是根据不作为犯的义务来源确定的，我国刑法中的遗弃罪主体范围是根据婚姻法确定的；在我国难以处理的一些行为，在国外能恰当地认定为遗弃罪。在刑法修改以前持上述观点无可非议，但在刑法修改以后仍持上述观点，就值得商榷了。<{{tjlytel}}>我国现行刑法规定的遗弃罪是<{{tjlytel}}>不是还和国外刑法规定的遗弃罪存在很大区别呢？在我国难以处理的行为，在国外能恰当地认定为遗弃罪，在我国是不是仍不能用遗弃罪罪名予以认定处理呢？遗弃罪在刑法典中位置的变化所引起的法益和对象的变化遗弃罪在旧刑法中处于第七章妨害婚姻、<{{tjlytel}}>家庭罪一章中，新刑法将其位移到第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。据称，原妨害婚姻、家庭罪一章的罪名太少，单设一章显得过于单薄，加之婚姻家庭权和公民的人身权利也还沾点边，故把旧刑法中的妨害婚姻、家庭罪中的所有罪名统统置于新刑法的侵犯公民人身、<{{tjlytel}}>民主权利罪一章中。对于这种做法，张明楷先生有一段评述：“新刑法将旧刑法中的妨害婚姻、家庭罪的全部条文纳入到了侵犯公民人身权利、民主权利罪中，其中的暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪、拐骗儿童罪都可以说是对公民人身权利的侵犯，而重婚罪、破坏军婚罪就存在疑问了。”

  对照新旧刑法，关于遗弃罪的罪状只字未改。所不同的只是在刑法典体系中位置的变化。原位于妨害婚姻、家庭罪一章，现位于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章。

  在旧刑法时代，学界普遍认为：遗弃罪的客体，是被害人在家庭中的平等权利；遗弃罪的对象限于没有独立生活能力的家庭成员。如有学者认为，“遗弃罪的客体，是被害人在家庭中的平等权利。遗弃罪的客观方面表现为对没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的不作为。”另有学者也认为，“遗弃罪侵犯的直接客体是被害人在家庭中受抚养的权利。遗弃罪的特定犯罪对象是没有独立生活能力的家庭成员。刑法修订后学者们对遗弃罪又是什么观点呢？”犯罪客体，是公民在家庭中接受扶养的权利。犯罪的客观方面，表现为对于家庭中年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，根据《婚姻法》的规定，<{{tjlytel}}>负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。客体是家庭成员之间的合法权益。犯罪客体是被害人在家庭中受扶样的权利。犯罪客观要件是对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为。

  从上述可以清楚地看出，尽管新刑法典对遗弃罪的体系地位作了调整，但学者对遗弃罪客体以及对象的表述没有变化。尽管新刑法对遗弃罪罪状没作任何文字修改，但在新刑法中，遗弃罪处在侵犯公民人身权利、<{{tjlytel}}>民主权利罪一章中，遗弃罪的客体就应该是公民的人身权利，将其客体还是理解为家庭成员的受扶养权就不够确切；刑法条文并没有明文规定遗弃罪的对象限于家庭成员，将对象限于家庭成员，是作了缩小解释。在旧刑法中，由于遗弃罪处在妨害婚姻、家庭罪一章中，故认为遗弃罪的客体是家庭成员的受扶养权，对象限于家庭成员，尚属合理，但新刑法作了调整后，还如此理解就不合理了。可能有人说，刑法条文中尽管没有家庭成员的字样，但有“负有扶养义务而拒绝扶养”的字样，扶养就意味着仅限于家庭成员之间。“扶”乃扶助、扶持，“扶养”，乃扶持、养活，<{{tjlytel}}>对需要救助的人进行帮助，均可称之扶养。再说，我国婚姻法在第二十条规定夫妻有互相扶养的义务，在第二十一条规定父母对子女有抚养、教育的义务和子女对父母有赡养、扶助的义务。因此，如果严格根据婚姻法来理解，“扶养”岂不仅限于夫妻间的扶养，遗弃罪的对象岂不仅限于夫妻之间了么？<{{tjlytel}}>如果立法者的本意确在于把遗弃罪的对象限于家庭成员的话，直接规定“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有扶养义务而拒绝扶养”因此，在过去，根据遗弃罪在旧刑法典体系中的地位将遗弃罪的对象理解为限于家庭成员可以认为合理的，但新刑法调整后再如此理解就不合理了。

  

  3.扶养关系成立范围的界定

  如前所述，刑法学界目前在扶养关系的成立范围问题上存在两种对立观点：通说认为，“扶养关系”不仅包括平辈即夫妻和兄姐对弟妹间的扶养义务，也包括长辈即父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养义务，还包括晚辈即子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养义务。⑼另一种观点则认为，扶养义务的本质在于维持他人生存的义务；不仅提供生活来源是扶养义务的内容，扶助、救助生命、健康处于困难、危险的人，也应属于维持他人生存的当然之义。⑽所以，<{{tjlytel}}>遗弃对象除了年老、年幼、患病者外还应包括以下之人：负伤、精神陷人恍惚状态者、烂醉如泥者等。⑾“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。所以，遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象就不限于同一家庭成员。

  那么，到底应当如何界定“扶养关系”的成立范围呢？这实际上涉及如何解释法律概念的问题。对此，有学者指出，解释法律概念时必须考虑两个方面的因素：一是应该注意当时设计该法律概念时所考虑的事项及负荷的价值，以归其真；二是考虑到客观情况的变化，以使稳定的法律适应社会发展的需要。⒀这种折中式的法律解释方法是我们所赞同的。<{{tjlytel}}>基于这种认识，<{{tjlytel}}>在界定遗弃罪中的扶养关系时，便应当综合考虑立法目的和客观需要两个方面，在条文文字可能具有的含义范围内进行解释，以达到实践中最合理的处理结果为追求目标。同样，在解释遗弃罪中扶养关系的成立范围时，也要坚持这一原则。

  一方面，从客观需要来看，当今社会日趋复杂，生活关系呈现多元化，某些特殊群体由于抚养人缺乏扶养能力，或者因为各种原因已经丧失（或根本不具备）家庭关系这一纽带，客观上存在着“生活无着”和“无家可归”者。这些人之中的不具备独立生活能力的人同样具有生存下去的基本权利，也有被扶养的要求。在实践中，主要由国家和社会为这些人<{{tjlytel}}>提供基本的生活保障，例如，一些生活无着的孤寡老人往往由国家投资的福利院、养老院负责赡养，城市救助站则为生活无着的流浪乞讨人员提供必要的生活救助。实践中这些接受赡养、救助的人一旦被遗弃，其处境可能比遭受遗弃的家庭成员更为无助，更应该得到国家和社会的帮助，刑法也必须确保这一群体不被抛弃，从而保障他们最基本的生存权利。这时，社会现实就为立法者和成文刑法提出了一个难题：对遗弃这类“生活无着”、<{{tjlytel}}>“无家可归”的特殊人群的行为，刑法毫无疑问应该义无反顾地介入；如果在扶养关系问题上固守“家庭成员”这一狭隘的理解，就无法处理实践中出现的福利院、养老院遗弃孤寡老人等特殊情况，从而难以有效地保护这类特殊群体的生存权利，也无益于实现刑法保护公民基本权利的功能。随之而来的问题是，根据罪刑法定原则，刑法是否能够处罚这些行为？也就是说，在相对静止的成文刑法与绝对变动的现实生活这种永恒的矛盾之下，这类行为能否被涵括进现行法律，而不属于“法无明文规定”的情况，也确实存在疑问。这就需要重新回到法律文本，结合立法意图进行综合考量。...

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