1、以商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额

  

　　商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复》(以下简称《批复》)规定：“在侵犯商标权案件中，被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润(指除成本和税金外的所有利润)作为赔偿额。对上述两种计算方法，被侵人有选择权。”此《批复》在一定适度上进一步规范了商标未能赔偿计算方法的操作，但鉴于时间已过十年之久，面对大量新型诉讼案件，审判实践中已难于适用。法律规定和司法解释看似简单明确，但在诉讼实务中远非如此，其难眯主要是以下两人方面。

  

　　一是侵权人因侵权和为获取利润核算进，如何界定“侵权所得利润”，司法实务中存在不同看法，亟等解决。

  

　　首先是以于利润的认定。“利润”是一个模糊的概念，根据来源不同可以分为生产利润(销售总额扣除生产成本)、销售利润(生产利润扣除销售成本)、经营利润(销售利润扣除管理部门的管理费用)和税后利润(经营利润扣除后的利润，即纯利润)等等。那么，《批复》中的利润究竟是指上述的那一种?《批复》解释“侵权利润”指除成本外的所有利润，那么，“成本”范围又如何界定，是否包括管理部门的费用?目前通行的处理方法是将利润理解为销售利润，即扣除生产成本和销售成三的所有利润。

  

　　其次是对于销售数量的确定。一些处于特殊情况下的产品该如何处理，成为一个不可回避的问题。
　　1、库存品。由于库存品尚未进入流通领域，未对商标权人的市场造成实质性的侵害，不应计入销售总数。如侵权人愿意折价购买存品的，可以收买;否则予以销毁。
　　2、在代销、经销过程中尚未售出的侵权产品。二者法律性质不同，法律后果也不同。代销产品的所有权还未转移，虽然已对侵权专用权人的市场造成了一定的潜在损害，但仍按库存品处理。经销产品的所有权已经转移，已实质性的进入了流通领域，构成了对权利们品销售市场的实在威胁，应计处销售总数。
　　3、退货的侵权产品。因产品质量有其他原因，被退货的侵权产品应按库存品处理。

  

2、按不低于商标使用费赔偿

  

　　很多学者认为，商标侵权赔偿应从专利侵权赔偿方法中获得启示，按不低于商标使用费的金额来进行赔偿。虽然，这为商标赔偿的计算又地加了一种方法，但是我们也应注意到其中存在着一些问题。许可使用的方式、当事人约定商标许可使用的地域范围、使用规模、期限等的不同而不同。

  

　　商标使用费的非恒定性还体现在发生侵权事实灾害时，权利人对其商标并非都作出某种方式的许可。如果尚未作出可否选择一种作为计算损失的方法?如果已选择的是普通许可，那是否还可以选择对已有利的独占许可?另外，许可使用费是一种合同行为，其费用为当事人协商确定;那么，事后选择许可方式按市价确定使用费，对双方当事人都有不公之虞。
按商标设计费确定商标价值，核算赔偿额

  

　　大多数商标是由申请人委托商标事务所、工艺美术学院等专业人员设计完成，由商标申请人支付一笔商标设计费用。该费用系合同双方合议一致而具有相对的客观性。法官可以借用商标设计费数额，责令侵权人提供使用他人商标的数量，平均商标设计费后核定每一个商标的价值，再去用该商标价值乘以非法使用他人商标的总数，作为侵权赔偿额。

  

　　采用商标设计费来核算商标侵权赔偿额，可能因各案涉及到商标设计费用多少出现核算后赔偿额的差异。对此应意识到商标是无形资产，无论是企业家还是法官，都不可能人为的制定出通用的价值标准，商标设计费用是当事人自愿协定的金额，代表着设计得和委托者共同的价值观念，差异的出现亦是合理和正常的。当然，这一点也导致了本计算方法适用上的局限性。
以商标销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额

  

　　生产者和经营者使用商标的目的是为了出售商品和提供服务。从侵权人和受害人之间商品、服务地域范围的比例可以看出侵权行为事实的区域，核算侵权商品在市场上挤占的份额。如果在知道商标专用权人在此商品上投入的广告费用的情况下，根据国际广告业的调查统计证实的广告费用一般可为其商品、服务带来20%的增长，即20%的回报率，法院可以核算出商标侵权赔偿额。

  

　　本计算方法的适用还需要注意对被侵权人回报的估算，还可能是法官面临的最大困扰。如果案件中当事人有外国企业，法官可以采用国际上通行的广告投入费用的回报率;如果是国内当事人之间的诉讼，采用多少数额的回报率的确是一个难题。

  

3、以无形资产评估来核定侵权赔偿额

  

　　世界各国都有较为完善的无形资产评估体系，而世界上众多的驰名商标大多价值不菲。而我国的商标价值评估主要是以商标权转让和许可使用为内容的。在审判实践中，法院遇到的是有相当数量的商标权许可使用和转让时，并未作出价值评估;主要由转让双方自行定价，合议而确定价值。为此，有观点认为，如果被侵权人已提交商标评估价值标准，侵权赔偿数额可以直接计算认定;也可以在诉讼中委托评估机构，对被侵权商标作出价值评估。

  

　　商标价值是商标权人在整体上拥有的无形资产价值，包括商标收益现值、商标比例收费率、商标的定额收费等项目;而最终评估的商标价值代表的是正常转让和许可使用时的价值。法官在运用此项商标价值时，必须核定商标侵权行为人使用他人商标而生产的产品数量，扣去成本和税收后才能确定赔偿额。在诉讼中，如果被侵权的商标未作评估，或现有材料已无法再作评估时，法官可以借助商标权转让或许可使用合同中约定的转让费或许可费标准来确定赔偿数额。

  

4、综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额

  

　　我国的商标侵权损害赔偿制度的发展只有很短的时间，商标评估工作暂时还不能完全满足市场的需要，现有的法律、法规又显得滞后而束手无策。特别是企业生产、经营活动中，缺乏规范性的无形财产登记、核算和交易，相关财务记载混乱。面对这种情况，法院仍然要及时、公正的审结诉讼纷争。为此，当其他的赔偿计算方法都难以适用时，法官只能采取综合案件具体情况，酌情作出赔偿数额判定。中国最大的知识产权案件之一，佛山市陶瓷研究所专利案件的审判长霍彦杰曾说过“法庭最多的工作，实际上是在寻找被告的合理证据。”例如，除了侵权人主观恶意程度、侵权行为实施方法、侵权行为实施时间、对社会经济秩序危害等因素外，法官也要斟酌被侵权人对商标使用的时间、区域、商标的驰名度和市场占有量的高低等情节，通盘考虑确定赔偿数额。

  

　　这就意味着，最灵活的赔偿额的判定是最具有难度，也是最需要法官慎之再慎果断作出的。此时，主审法官的诉讼实务功底，对商标专业知识的知晓层次，对不同诉因形成纷争的法律关系的判别和对裁决结果当事人、社会公众承认预测的正误都在左右着对案件的判决。毋庸置疑，法官是法律的执行者，但不是机械的照搬法律。只有不断的在诉讼实务中注重典型案例的研究，总结出具有共性的规律，才能避开法律上的缺陷，依据符合法律规定的“法官自由裁判”，对侵权人予以司法惩罚，对受害人施以有效的司法救济，最终形成司法实务中灵活实用的商标侵权赔偿计算方法和标准。

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