南京刑事诉讼律师

南京刑事诉讼律师关注刑事领域,办理各类的刑事案件,擅长刑事重案要案案件,为当事人提供取保候审、刑事犯罪辩护、刑事辩护、无罪辩护、罪名减轻等辩护，代理毒品犯罪、故意伤害罪、诈骗罪、受贿罪、职务侵占罪、卖淫犯罪等刑事案件.Law64。

★南京刑事诉讼律师谈错误逮捕的认定
  国家赔偿法中所称错误逮捕，是指对没有犯罪事实的人的错误逮捕.老律师网。因为逮捕是与严重的刑事犯罪分子作斗争的有力手段，因此实施逮捕必须以犯罪事实存在为根本前提。如果事实上根本不存在犯罪事实而对被告人施以逮捕，那么，这种逮捕显然是错误的，国家理应予以赔偿.老律师网。当然，国家承担因错误逮捕引起的赔偿责任是有条件的.Law64。
  根据本法规定，构成错误逮捕的国家赔偿责任，必须同时具备以下４个条件：
１．检察机关或人民.作出了错误的逮捕决定.老律师网。这一般是因为决定机关的疏忽、不负责任或者案件的复杂性导致的；
２．被逮捕的人无罪，这是形成错误逮捕的本质要素.老律师网。对确已构成犯罪、其主要犯罪事实业已查清的犯罪嫌疑人实行逮捕，符合《刑事诉讼法》的要求，不存在错误逮捕问题；
３．被逮捕的人有被实际羁押的事实，如果检察机关或者人民.虽然已作出了逮捕的决定，但是，在执行逮捕前发现决定错误而及时予以纠正，并未对决定逮捕的人施以逮捕和实际羁押的，国家则不担负赔偿责任；
４．错误的逮捕决定与无罪羁押之间有因果..。

★南京刑事诉讼律师谈利用职务便利非法占有公.财物行为
  理论界对内外勾结利用国家工作人员的职务便利，非法占有公.财物行为的定性问题争议较大，立法上前后也有明显变化.Law64。
  一种观点认为，应对非国家工作人员与国家工作人员分别定罪。即在非国家工作人员和国家工作人员.同犯罪的案件中，如果一案有两个以上实行犯，而其行为分别符合不同犯罪构成时，则依个人行为所触犯的罪名分别定罪.Law64。这种观点实际上忽略了非国家工作人员与国家工作人员均系利用该国家工作人员职务便利实施犯罪这一基本特征，在非国家工作人员与国家工作人员.同成为职务犯罪实行犯的情况下，.同利用国家工作人员职务便利实施犯罪这一特殊行为，就将两者的行为联成了一个整体，从而使非国家工作人员的行为具有了国家工作人员犯罪的属性，因此，对二者分别定罪的观点难以成立。
  另一种观点认为，应以.同犯罪中主犯犯罪基本特征定性。这种观点曾一度在司法解释中得到采纳，如两高 1985 年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答》中明确规定，内外勾结贪污或者盗窃活动的.同犯罪，应按其主犯的基本特征定罪，如果.同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案中不具有主体身份的人，应以贪污罪的.犯论处，如果.同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用了职务上的便利应以盗窃罪的.犯论处。这种观点在理论上也有其值得商榷之处。刑法上之所以划分主从犯是为了解决量刑问题而不是为了解决定罪问题，确定主从犯的前提是一定性质的.同犯罪已被认定，逻辑顺序十分明确，因此，以主从犯的量刑反过来逆向决定.同犯罪的性质难免有逻辑倒置之感.Law64。并且，用这种本属于裁量刑罚的犯罪情节来作为判定全案性质的依据，在案件有两个主犯时，必然产生以哪个主犯的行为性质确定全案性质的难题。?　　
  南京刑事诉讼律师认为，对于内外勾结侵吞公.财产的应一律以贪污罪.犯论处.老律师网。该观点不仅在理论上有其坚实的基础，在实践中也是可行的.Law64。因为： 1. 在国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员的职务便利实施犯罪时，两者的犯罪行为具有明显的整体性特征。整体性特征在这里体现为，在客观上，.同犯罪人均实施了利用国家工作人员职务便利侵吞公.财产的行为，因此其.同犯罪行为就具有了明显的某种身份犯的犯罪特征，同时，在主观上，各.同犯罪人又都具有利用国家工作人员职务便利的.同认识和意志，那么，整个犯罪行为当然也就具有了国家工作人员职务犯罪的主客观特征，其犯罪性质当然也就属于这种犯罪。因而，内外勾结侵吞公.财物的案件，由于其客观上整体行为有利用国家工作人员职务便利的特征，主观上各.犯又都具有认识并希望利用国家工作人员职务便利的故意，并且没有国家工作人员及其职务便利，该犯罪根本不可能完成.Law64。因此，不论国家工作人员与非国家工作人员哪一方为主犯，全案均应以贪污定性。 2. 特殊主体优于一般主体的原则同特殊法优于普通法的原则一样，已被刑法理论界所接受和认可。国家工作人员是特殊主体，非国家工作人员（包括没有利用自己职务便利的国家工作人员）是一般主体，在两者发生与主体身份有关的.同犯罪时，应以特殊主体即国家工作人员所触犯的罪名定性。这同时也能更全面的体现该.同犯罪的社会危害性.Law64。

★南京刑事诉讼律师谈贪污罪未遂
  《刑法》对贪污罪的构成要件、罪与非罪的界限以及贪污罪的刑事责任作了具体的规定，但未对贪污犯罪未遂做出具体的规定，使得在司法实践中对贪污行为难以起到根本性的遏制。南京刑事诉讼律师就针对贪污是否存在犯罪未遂、如何确定贪污罪未遂的标准以及是否承担刑事责任进行一下探讨.Law64。
  近几年来，贪污犯罪行为呈逐年上升趋势，且形式多样，侵吞国有财产的腐败现象屡见不鲜，损害了国家在国际上的形象，污染了社会风气，同时从某种程度上也降低了国家政府机关在百姓心中的威信，任其泛滥，必将影响我.的地位和形象，..到国家生死存亡的大问题。
  在司法实践中对那些未占有公有财物的贪污行为是否能被认定为犯罪未遂，如何确定贪污罪未遂的标准以及贪污罪未遂如何处理等问题感到难以把握，在此略作浅析。
  一、我国刑法规定了对贪污罪的认定标准和处罚原则，但对贪污罪未遂未作任何规定1979 年刑法没有设立贪污贿赂罪违章，而是将贪污罪、受贿罪等贪污贿赂犯罪分别规定在侵犯财产罪、渎职罪等有关章节中.老律师网。历史进入80年代以来，随着经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，贪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法机关制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》把贪污犯罪和贿赂犯罪并为一类犯罪，在反腐败斗争中发挥了极大的积极作用。为把贪污贿赂犯罪归并为单独一类提供了重要依据和参考。同时从国际上看，许多国家都专门制定了反贪污贿赂方面的法律，说明贪污犯罪这一腐败犯罪是世界各国和地区都面临的重大社会问题，我国多数立法..主张将贪污贿赂犯罪单独设立一章予以规定，并在新刑法中得到落实，体现了我们.和国家反腐败的决心，突出刑法关于反腐败的锋芒，有效地惩治贪污贿赂犯罪。 我国刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公.财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公有财物的，以贪污论.老律师网。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以.犯论处。第三百八十三条根据贪污犯罪的具体数额和犯罪情节分别规定了处罚原则，但在整个“贪污贿赂”一章中未规定有贪污犯罪未遂的内容，在近几年的司法解释中也未见有特别规定，那么现实生活中是不是就没有贪污未遂现象或者贪污罪未遂无须受到法律追究呢？
  二、贪污罪是否存在未遂的情形.目前对贪污罪是否存在未遂的几点争议。 在现实生活中确实存在下列现象：具有使用和保管职责的国家工作人员在工作单位变动时，利用原单位存在的重钱轻物的固定资产管理混乱的便利条件，非法把价值不菲的笔记本电脑等国有资产出售，在约定买家的过程中被原单位发觉，并催要追回，因该工作人员未非法得到相应钱款，而未被司法机关追究；某单位负责人利用职权，指使某建筑公司利用单位搞基础建设的机会为其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人检举，而未能得逞等等现象.Law64。结合刑法第三百八十二条、三百八十三条的规定，就不能对以上几种现象进行定罪量刑，因行为人没有实际占有公.财物.老律师网。而依刑法第二十三条的规定，这是一种犯罪未遂.老律师网。犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，行为人符合犯罪未遂的特征，应追究刑事责任。

★南京刑事诉讼律师谈想像竞合犯和牵连犯的区别
   我国刑法理论上的牵连犯和想像竞合犯都是罪数形态领域的问题.老律师网。其界限在理论上往往易于混淆，在实践中也难以辨别.老律师网。想像竞合犯，亦称想像数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。简言之，即是一个危害行为触犯数个罪名的情况。从法理上分析，在想像竞合犯的情况下，行为人主观上具有数个不同的具体罪过，既可以是数个内容不同的犯罪故意，也可以是数个不同的犯罪过失，而且也可以包括犯罪故意和过失.老律师网。“从一定程度上讲，数个不同的具体罪过，是受具体犯罪故意或犯罪过失制约的犯罪行为构成想像竞合犯的根本原因或基本前提，也是想像竞合犯其他构成特征的基础.老律师网。”在客观方面，行为人只实施了一个危害行为，即是说，不同的具体罪过必须体现于一个危害社会行为之中，并借助于一个危害行为方能达到主观见之于客观即危害社会的结果。同时，该一危害行为必须同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象，进而侵犯不同的直接客体.Law64。牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）或结果行为触犯其他罪名的犯罪.老律师网。也就是说，行为人为了达到某一犯罪目的，而实施犯罪行为，在实施犯罪行为的过程中，其采取的方法行为（或手段行为）或结果行为又可构成另一个独立的犯罪.Law64。申言之，基于一个最终的犯罪目的而形成了牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪罪过。在这些罪过的支配下的目的行为、方法行为、结果行为相对独立并完全具备犯罪构成要件，而这些危害行为具有牵连..。所以，要成立牵连犯，必须在某种犯罪的性质上，通常是作为其手段实施的行为，或者某一种犯罪的性质上通常是作为其结果事实的行为。亦即数个行为，这些行为必须立于“手段—目的”、“原因—结果”的..。而且，这数行为都符合独立的构成要件的犯罪.老律师网。所以，犯罪的手段或结果行为是不可罚的事前行为或不可罚的事后行为，为主犯罪本身所吸收，不成立独立的犯罪时，当然不构成牵连犯。
  牵连犯和想像竞合犯同属“处断的一罪”的罪数形态，因而在理论上有许多若干相通或相似之处，实践中经常发生混淆。从二者的概念分析，牵连犯和想像竞合犯都存在触犯数个罪名的情况，而且往往可以找到数个罪过和数个结果。此外，牵连犯的方法行为或结果行为往往被理解为犯罪方法或犯罪结果，这就使两者常被人们混同。其实，二者还是有很大区别的.Law64。成立牵连犯的首要条件是其行为的复数性，数行为的存在是构成牵连犯的前提条件，且数行为之间存在牵连..。而想像竞合犯是实质的一罪，行为人实施一行为所采取的犯罪方法或造成的犯罪结果虽然可能触犯其他罪名，但因其只有一个行为，也就不存在方法行为或结果行为的问题。南京刑事诉讼律师举例，用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死，尽管有放火的方法或致他人死亡的结果，但这些方法或结果均不是独立的行为，在这种情况下，其触犯的放火罪和杀人罪两个罪名的行为有一定的重合性，即基于数个罪过的该行为所涉数罪的构成要件有部分的交叉或重叠.老律师网。在整个犯罪构成中居于核心或重要地位的危害行为是单一的，为所触犯的数个罪名.有；其所侵犯的数个直接客体及所造成的数个危害结果，并没有实际存在的等量危害行为与之相对应，只是因观念上的竞合或人们主观上的“想像”而构成了数罪。由此，牵连犯与想像竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为。南京刑事诉讼律师认为，只有掌握了这一点才可以从本质上将两者区别开来。

★南京刑事诉讼律师谈暴力犯罪的现状表述及原因探析
自改革开放以来，中国犯罪率猛增，要分析出如此居高不下的暴力犯罪原因，..可以总结不下数十条很有技术含量的理由.Law64。但其本质无非是在于经济和社会，从本质来说还是经济生活的迟延性和人们的预期值之间的矛盾而至引发心理冲突和行为失范.老律师网。
(一)经济基础的薄弱，引发心理的是失衡感;
(二)多元性的道德规范力量减弱，社会公德泛化控制水平降低;
(三)社会土壤的刺激，暴力文化充斥社会;
由于我国正处于社会转型时期，某些官员大肆以权谋私，对百姓权益的践踏，民生服务的空泛，司法不公正，百姓诉求无处伸张都直接导致了社会风气的转变和矛盾的激化.老律师网。同时外来文化中非主流文化甚至畸形消沉的排斥社会的极端自利的价值观念也逐渐融入社会多元的土壤里.老律师网。这些非主流意识和当前风气相发酵就刺激了社会土壤的变异。在逐步市场化的中国, 多元传媒的此类暴力倾向也在不断增长.老律师网。充满血腥与暴力的电子游戏已经被人们视为 “电子海洛因” , 传媒的总体信誉度面临着严峻挑战.老律师网。在这些互动游戏中, 充满了血淋淋的逼真的暴力画面.老律师网。游戏者已经从最初的观看传媒暴力,逐步发展为在互联网与一些暴力影像游戏中, 直接而更为刺激地参与一件件暴力行为.Law64。传媒对暴力的过多渲染, 对社会带来了严重的危害性。大量的传媒暴力向受众宣告了一个没有安全感的社会的存在, 并使青少年对暴力行为产生司空见惯和麻木不仁的心理, 削弱了公众的辨别能力和对社会的批判精神.Law64。 “影视、电子游戏等的传媒暴力还能潜在地激发出一种 ‘暴力娱乐’ 让人们在获得心理 ‘快感’ 的同时, 却扭曲了社会暴力的本来面目。南京刑事诉讼律师认为，大量事实证明, 传媒暴力还是引发新的社会暴力的潜在因素。”

★南京刑事诉讼律师谈单位犯罪时公诉书中诉讼代表人是怎么回事？
  在刑事司法实践中比较少出现刑事诉讼单位被告的诉讼代表人（下称“诉讼代表”），该诉讼代表是刑事诉讼单位犯罪中特有概念，关于单位犯罪案件，公诉书通常列明被告单位的名称、住所地、联系方式，法定代表人、主要负责人以及代表被告单位出庭的诉讼代表人的姓名、职务、联系方式.Law64。但是，.对于单位犯罪案件坚持不列被告单位时，公诉书则不列被告单位.老律师网。
  刑事诉讼代表人与民事诉讼代表人是两个完全不同的概念，刑事诉讼代表人是特指在单位犯罪诉讼中，为维护单位合法权益参与诉讼活动的自然人，在诉讼地位中不属于代理人也不属于辩护人（可代表单位委托律师作为辩护人），属于我国刑事诉讼中一个特有的法律概念。
  现行司法解释把犯罪单位诉讼代表人的确定与选择的权力都交给了.（让单位提出人选再由.认定）.Law64。诉讼代表是否充分发挥维护单位合法权益有待商榷。诉讼代表应当是法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人.老律师网。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。诉讼代表不出庭的后果：诉讼代表系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭；因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民.另行确定诉讼代表人；诉讼代表系被告单位的其他人员的，应当要求人民.另行确定诉讼代表人出庭.Law64。

★南京刑事诉讼律师谈刑事犯罪中的财产犯罪数额的认定
  在涉及财产犯罪案件中，行为人在获得财产之时或者获得财产的较短时间内，除了是一般等价物的货币之外，能准确地知晓财产的实际价格或者价值的情况是很稀少的。但通常情况下行为人对财物价值的认识与财物的实际价值相差并不悬殊，因而在司法实践中都以行为人实际侵犯财物的实际价值或者价格计算也并无不妥。但是，如果从开始直到案发行为人对其非法占有的财物价值的认识都与财物的实际价值相差悬殊，譬如，在受贿案件中，受贿人将收受的贵重文物、字画、邮票以及珠宝玉石等特殊物品认为是一般物品而收受的;在盗窃、抢夺、诈骗案件等财产犯罪中也有类似的情形：有的农民工偷摘了正在进行科学研究的葡萄，却并不知道该葡萄的价值高出市场价格近百倍。这种情形的客观存在是无庸质疑的。当出现这种行为人主观方面所认为的价格或者价值和财物的实际价格或者价值发生严重背离的情形时，如何认定行为人获得财物的实际数额，即是应当以行为人自己认为的数额计算还是以财物本身的价值计算?这对涉及财产犯罪行为人在定罪量刑时不能不面对和解决的问题。。

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