南京企业法律顾问

南京企业法律顾问提供公司法律事务、证券法律事务、国际法律事务、金融法律事务、房地产法律事务、知识产权法律事务、 诉讼法律事务、仲裁法律事务、婚姻家庭法律事务、劳动法律事务、法律援助等各项专业法律服务，代理诉讼、仲裁、涉外、非诉和诉讼仲裁案件.Law64。

★南京企业法律顾问法律服务范围：
（一）解答法律咨询、依法提供建议；
（二）出具律师意见书、律师函；
（三）协助草拟、制订、审查或者修改合同、章程等法律文书；
（四）参与磋商、谈判，进行法律分析、论证；
（五）已经、面临或者可能发生的纠纷，进行法律论证，提出解决方案，发表律师意见，或者参与非诉讼谈判、协调、调解；
（六）深化企业改革、完善法人治理结构、加强生产经营管理、提高企业经济效益等有关问题提供法律意见；
（七）讲授法律实务知识；
（八）双方商定的其他法律事务；
（九）经另行委托，代理各类诉讼、仲裁、行政复议案件；
（十）经另行委托，代理控股、参股的子公司，异地分支机构和其它关联企业的法律事务；
（十一）经另行委托，代理涉及经济、民事、知识产权、劳动、行政、刑事等必须进入诉讼或者仲裁法律程序的专案代理事务，代理涉及长期投资、融资、企业改制、重组、购并、破产、股票发行、上市等专项法律顾问事务.Law64。

★南京企业法律顾问谈股份公司设立的方式
　　公司拟发行股票和上市，其前提条件该企业必须为股份有限公司性质.Law64。按照《公司法》第74条的规定“股份公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式.老律师网。”募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。由于目前按照中国证监会的规定，拟上市公司必须是股份公司已经设立并运行一年，所以就拟上市公司来说，不存在募集设立的问题，均是股份公司设立后的增资发行.老律师网。因此，拟上市的企业设立为股份公司的均属发起设立性质。但在发起设立中，根据现行的操作方式，主要为以下三种情况：一是新设设立，即五个以上发起人出资新设立一个公司;二是改制设立，即企业将原性质为集体、全民或有限公司资产(包括净资产)进行评估确认后作为原投资者出资，尔后采取对企业进行增资扩股等方式改制为符合公司法规定的股份公司;三是变更设立，即将原有限公司性质公司按公司法第99条规定将原公司的净资产额变更为股份公司的股份总额(即注册资本)。
　　上述三种发起设立股份公司的方式中，考虑到拟上市公司业绩连续计算问题，故近二年来较为普遍的做法为后二种，即改制设立和变更设立。但因为按照公司法第152条规定，对于连续三年盈利，只有“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。”因此，对于已为有限公司性质的企业而言，较多选择通过变更设立股份公司的方式，并且往往在变更设立之前，为了合乎公司发行上市条件而进行不良资产剥离、资产重组等行为.Law64。但最近证监会颁布的《拟发行上市公司改制重组指导意见》(公开征求意见稿)中，规定“由持续经营企业变更形成拟发行上市公司的，应采取整体重组的方式，不得进行任何资产和业务的剥离。”所以，拟发行上市企业在设立股份公司过程中，务必注意政策、规范的调整，以避免产生新的“历史遗留问题”。

★南京企业法律顾问谈关于发起人问题
　　根据公司法及有关工商法规之规定，股份公司的发起人必须符合规定人数，即5人或5人以上;发起人可以是自然人，也可以是法人，包括事业法人、社团法人和国家规定可以投资的机关法人。但是，在确定拟上市发行公司的发起人时，则必须从能否顺利争取股票发行上市的角度去选择。如职工持股会及工会作为发起人在工商法规中规定是可以的.老律师网。但是中国证监会法律部作出的解释却认为职工持股会及工会作为上市公司的发起人存在瑕疵，故凡有存在职工持股会和工会作为发起人的公司发行上市申报文件一律不予受理。
　　再如一些民营企业拟改制上市时，基于企业创业初家族制的管理模式，总有“肥水外流”和“管理权利”失控的担忧，所以往往在确定股份公司发起人时，法人股东关联..密切，自然人股东则是血缘..明晰。当然，从工商法规规定来看，家庭成员在财产权属明确后出资作为股东并不违法，但企业准备发行股票和上市，则必须有“海纳百川”的胸怀，而且按照今年3月16日中国证监会最新颁布的招股说明书格式规定，发行人在招股说明书中应披露董事、监事、高级管理人员的个人持股、家属持股及法人持股(即上述人员通过其近亲属能够直接或间接控制的法人持有的股份).Law64。同时，规定发行人应披露上述人员相互之间存在的配偶..、三代以内直属和旁系亲属..。因此，在确定股份公司发起人时，必须与企业拟发行上市计划整体考虑，否则，一旦股份公司成立后，该发起人股份转让非常棘手，因为公司法有发起人股三年内不得转让的规定。

★南京企业法律顾问谈关于土地使用权
　　从目前股份有限公司占用土地方式来看，合法取得土地使用权主要有如下几种情况：一是作价入股，即股份公司可以通过接受土地使用权作价入股，取得土地。二是出资购买，即股份公司成立后以出让方式取得.老律师网。三是有偿租用，国家可以租赁方式将土地使用权租给股份公司。但从笔者为客户进行改制工作所遇到的情况来分析，股份公司土地使用权取得中存在的主要问题为以下几个方面：(1)非法使用集体所有的土地;(2)直接使用国有划拨土地;(3)从不具有土地转让条件的转让者中获取;(4)从不具备土地使用权出租条件的出租者处租赁使用;(5)该土地使用权存在他项权利的限制。
　　最近颁布的《拟发行上市公司改制重组指导意见》(公开征求意见稿)中规定，“拟发行上市公司原则上应以出让方式取得土地使用权，以租赁方式从主发起人或控股股东取得合法土地使用权的，应保证有较长的租赁期限和确定的取费方式.Law64。”虽然该指导意见尚属征求意见稿，未形成有效的规范性文件，但我们可以从中看到管理层所关注的问题，因此，倘若企业在改制为拟上市公司过程中，注意消除该等可能成为上市障碍的隐患，则为今后企业股票发行、上市打下更为牢固的基础。

★南京企业法律顾问谈关于高新技术成果作价入股问题
　　根据国家科委、国家工商局1997年《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》，“以高新技术成果，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五.Law64。”这一规定突破了原先规定的无形资产出资不超过注册资本20%的规定，因此，在拟上二板市场的企业改制过程中，以专利技术、专有技术等作为发起人出资的情况比较多。按照该规定，出资入股的高新技术成果，必须已经通过国家科委或省级科技管理部门的认定，同时，在该技术成果经认定后，公司股东必须就高新技术成果入股作价金额达成协议，确定出资额.老律师网。所以，从程序上说，高新技术成果作价出资时，必须首先经过技术认定，其次由全体股东协商确定作价金额.老律师网。在实际操作过程中，上述工作较为棘手。笔者曾涉及过一个高新技术作价2千万元的股份公司设立案例，技术持有人认为自己持有的是具有国际水准的高新专有技术，故不能公开，若需经省级科技管理部门认定的话，一是会技术泄密;二是作为高新技术成果，倘若科技管理部门都了解这方面的技术，则无所谓这是高新技术了.Law64。他认为是否是高新技术，主要通过市场检验来确定.老律师网。因此，在实务中，对于技术入股的作价，各方股东都十分敏感，故在相关技术成果作价协议中，各投资股东应对核心技术的权属、该技术功能、效用及后续技术的权利归属等诸多方面作详细规定，以防止将来产生争议。事实上，证监会在最新的招股说明书格式中也已规定发行人应披露核心技术的来源和方式，说明是否拥有核心技术的所有权，说明所拥有的核心技术在国内外同行业的先进性等等.老律师网。
　　总之，企业改制为拟上市公司涉及的法律问题较为广泛，除上述几个主要问题之外，还必然会涉及到税收、债权、债务处置、离退休人员安置等诸多事宜，当然，由于每个企业客观情况不一致，故涉及的主要问题也有所侧重，因此，企业若希望将来能申请发行股票和上市，则在改制时除考虑合乎体改委、工商管理部门的规定外，更应加强与相关中介机构和政府职能部门的联系与沟通，及时了解国家政策、法律、法规的调整变化，以使企业在条件具备时能够顺利达到股票发行和上市的目的.老律师网。

★南京企业法律顾问谈企业改制重组中逃债的主要情形分析
　　借企业改制重组之际，企图逃避债务的方法是多种多样的，特别是以下几种情形最为常见：　　
（一）假破产，真逃债。　　
破产制度是为了清理不能清偿到期债务的债务人的财产，通过破产程序使得债权人获得公平清偿的法律制度。破产法这部保障债权人利益的法律，有时却成了一些企业侵害债权人合法利益的“工具”.Law64。例如，在重庆针织总厂破产案中，重庆针织总厂拖欠中国东方租赁公司融资租赁设备的租金1.95亿日元，一、二审.均判决重庆针织总厂付租金和利息.Law64。但是，二审判决作出以后，重庆针织总厂即向重庆市中级人民.申请破产，重庆针织总厂被宣告破产后东方租赁公司.损失2.75亿日元。巧合的是，就在重庆针织总厂向.提出破产申请的前六天，重庆市出现一家“重庆海外实业总公司”，该总公司注册资本为1687万元，却愿出资4000万元购买重庆针织总厂。清算组则未经债权人会议授权或同意，就与海外实业总公司签订破产财产买卖协议书，原重庆针织总厂改换门庭继续开工，债务却全部解除。　　
（二）“母体”裂变，“悬空”债务.老律师网。　　
企业分立是分散风险或者生产经营专业化的有效途径，设立全资、控股或参股子公司也是现代企业制度发展的需要。但是，也有一些企业借企业改制重组之际，将本公司的原有资产全部或大部投入新公司，所有的职工安排到新公司上班，而本公司只保留一个空壳，以此来对付债权人。与之相适应，有些企业借设立小核算单位为名，以分立的方式，将原有企业划分为若干企业，或者将原有车间、科室的地位上升至法人地位，分产权不分债务，使债权人面对的是一个形同虚设的“空壳母体”，从根本上侵害了债权人的合法权益.老律师网。业总公司“，该总公司注册资本为1687万元，却愿出资4000万元购买重庆针织总厂.老律师网。清算组则未经债权人会议授权或同意，就与海外实业总公司签订破产财产买卖协议书，原重庆针织总厂改换门庭继续开工，债务却全部解除。　　
（二）“母体”裂变，“悬空”债务.Law64。　　
企业分立是分散风险或者生产经营专业化的有效途径，设立全资、控股或参股子公司也是现代企业制度发展的需要。但是，也有一些企业借企业改制重组之际，将本公司的原有资产全部或大部投入新公司，所有的职工安排到新公司上班，而本公司只保留一个空壳，以此来对付债权人。与之相适应，有些企业借设立小核算单位为名，以分立的方式，将原有企业划分为若干企业，或者将原有车间、科室的地位上升至法人地位，分产权不分债务，使债权人面对的是一个形同虚设的“空壳母体”，从根本上侵害了债权人的合法权益.Law64。　　
（三）借优化配置之名，行逃避债务之实。　　
产权交易是指通过市场机制来重组企业资产，使企业资产在流动中实现优化组合。然而，我国的产权交易市场还不完善，这就不可避免地为某些企业以此来逃避债务、侵害债权人的合法权益留下了空间。如有些企业在转让产权时，只转让权利，不转让义务，债务由空壳公司承受，或者企业被兼并时不进行债务清算，使债权人讨债无门。

★南京企业法律顾问谈公司解散与公司人格消灭
　　公司成立是办理相关审批手续后到工商局交费并领取营业执照才宣告成立，例如名称核准、登记申请、开户、验资等等.老律师网。《公司登记管理条例》第三条规定公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格.Law64。营业执照与公司法人营业执照有所区别。营业执照有《企业法人营业执照》、《营业执照》两种，前者是取得企业法人资格的合法凭证，有限公司即属此类;后者是合法经营权的凭证，不具备法人资格的个人独资企业和合伙企业以及分公司。《公司登记管理条例》第四十八条规定分公司的公司登记机关准予登记的，发给《营业执照》，分公司不具有企业法人资格。营业执照是公司从事生产经营活动必须具备的合法凭证，依法被吊销营业执照，就是禁止公司再从事生产经营活动。
　　吊销营业执照与公司注销登记不同。《企业法人营业执照》被吊销后，不得开展与清算无关的经营活动。办理注销登记，应当交回《企业法人营业执照》正本和副本。《公司登记管理条例》 第四十三条第(四)项规定依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记;第四十五条规定经公司登记机关注销登记，公司终止。因此公司被依法吊销营业执照是导致公司解散事由之一，并不立即导致公司人格的消灭，而公司注销登记则是公司从人格上彻底消灭.老律师网。公司解散是指引起公司人格消灭的法律事实。除公司因合并、分立需要解散的外，公司因本身不能存续的事由导致的解散是公司终止的原因和前奏，或者说是公司终止程序的一个环节.Law64。公司解散并不立即导致公司人格的消灭，而是应当停止积极活动，进入清算程序了结公司既有的法律..，进入最终目标为公司消灭的事实状态和法律状态.老律师网。公司在清算目的范围内视为依然存续,清算中的公司与解散事由出现前的公司在法律人格上是同一民事主体②.老律师网。
　　对因吊销营业执照导致有限责任公司解散的债权债务纠纷案件，在诉讼中有些.要求债权人改变诉讼主体，将诉讼主体由公司变更为全体股东，其依据是根据《公司法》的规定，作为有限责任公司，清算组应由其股东组成，然后在审理中依据原告申请，依法变更股东作为被告参与诉讼.老律师网。对此，最高人民.《关于适用< 人民.和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称《司法解释(二)》)第十条明确规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行”。 因此公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，成立清算组的，应当由清算组负责人代表公司参加诉讼活动;没有成立清算组的，则仍由原法定代表人代表公司参加诉讼活动.老律师网。

★南京企业法律顾问谈公司解散清算
　　公司清算分为普通清算(即自行清算)和特别清算(又称强制清算).老律师网。③.老律师网。普通清算即公司的自行清算，《公司法》..百八十四条规定的公司因本法..百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算.Law64。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。特别清算则是指人民.根据债权人的申请组织清算组进行清算.老律师网。《司法解释(二)》第七条规定有下列情形之一，债权人申请人民.指定清算组进行清算的，人民.应予受理：(一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的;(二)虽然成立清算组但故意拖延清算的;(三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的.Law64。具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民.指定清算组对公司进行清算的，人民.应予受理。人民.在强制清算中主要职责包括指定和更换清算组成员、确认清算方案和清算报告、决定是否延长清算期限、裁定终结强制清算程序.Law64。
　　公司解散清算不含当公司发生破产原因时依法进行的破产清算，公司清算与破产程序是不同的法律程序，分别适用于资产、债务情况不同的公司。解散清算是企业因经营期满，或者因经营方面的其他原因致使企业不宜或者不能继续经营时，自愿或被迫宣告解散而进行的清算。破产清算是企业资不抵债时，人民.依照有关法律规定组织清算机构对企业进行的清算。破产清算是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即在债务人丧失清偿能力时，由.强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。破产概念专指破产清算制度，即对债务人宣告破产、清算还债的法律制度。
　　人民.对公司的自行清算和经人民.指定的清算组清算在监管约束方面有所不同。依照法律规定，对于债权人申请人民.指定清算组进行清算的，人民.指定成立清算组清算，并根据《公司法》和《司法解释(二)》规定，监督清算过程.老律师网。包括依职权更换清算组成员;清算方案应当报人民.确认;债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害..人利益的，人民.可依清算组的申请裁定予以认可;执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民.应依法予以支持;清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民.申请裁定终结清算程序;债权人对债务清偿方案不予确认或者人民.不予认可的，清算组应当依法向人民.申请宣告破产等等。
　　根据公司法..百八十四条的规定，公司在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。可以看出，公司自行清算是有条件限制的，公司在出现解散事由之日起超过十五日未成立清算组进行清算的，就丧失了自行清算的条件，债权人可以申请人民.指定有关人员组成清算组进行清算，人民.应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

★南京企业法律顾问谈公司章程规定解散
　　公司章程规定的营业期限届满，或者公司章程中规定有其他解散公司的事由出现的，公司应当解散。
　　在上述情况下，公司解散无须股东会再另行作出决议，但公司也可以通过修改公司章程使公司存续.Law64。股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，自股东会决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议通过之日起九十日内向人民.提起诉讼。

★南京企业法律顾问谈股东会决议解散
　　虽然未到营业期限，但是根据需要，股东会可以作出决议解散公司。由于解散是公司的重要事项，所以股东会会议作出解散公司的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过.老律师网。

★南京企业法律顾问谈股东请求.解散
　　公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，但是要求解散公司的股东所持表决权不超过三分之二，通过股东会不能形成解散公司的决议。这时，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民.解散公司。

★南京企业法律顾问谈受行政处罚解散
　　公司有违反法律、行政法规行为，公司被行政机关依法决定吊销营业执照、责令关闭或者撤销.老律师网。行政机关作出处罚决定必须依据人大制定的法律或国务院制定的行政法规的明文规定，法律无明文规定时，任何组织或个人均无权解散公司。
　　公司被吊销营业执照最常见的情形是，公司自行停业，实际处于解散状态，但公司股东不按规定进行公司解散清算，也不向公司登记机关办理注销登记手续。最终，公司因没有在公司登记机关要求的时间内接受年度检验，被公司登记机关吊销营业执照。

★南京企业法律顾问谈被.宣告破产解散
　　公司不能清偿到期债务，公司或债权人向.提出破产清算申请，公司被.依照《企业破产法》规定宣告破产而解散.老律师网。

★南京企业法律顾问谈因公司合并或者分立需要解散
　　根据需要，经代表三分之二以上表决权的股东通过，股东会可以作出公司合并或分立的决议。因公司合并或者分立需要，原公司解散.老律师网。
　　对股东会关于合并或分立决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，自股东会决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议通过之日起九十日内向人民.提起诉讼。.Law64。

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