1、案例介绍：被告人王欣毕业于南京邮电大学，深圳市点石软件有限公司及深圳市快播科技有限公司创始人，2016年1月7日上午，由他创建的快播公司及主管人员涉嫌传播淫秽物品牟利案在北京市海淀区人民法院一审开庭审理。王欣2014年5月20日下午，深圳市快播科技有限公司被送达了拟行政处罚听证通知书，拟对快播处以2.6亿元罚款，理由是初步确定其违反相关知识产权方面的法律法规。而在事发一个月前，快播科技曾连发两条微博表示将关闭QVOD服务器，并从技术转型原创正版内容，这也就意味着“搜索电影、点开网站、快速播放”的快播模式将不复存在，这更意味着用户无法再使用快播播放器通过第三方网站链接观看大量涉嫌盗版和色情内容。这个仅成立7年时间，2011年营收刚过亿的公司迅速深陷舆论暴风眼中。而在此时，快播科技CEO王欣却“人在香港”，<{{tjlytel}}>失联一个月之久;并谢绝接受任何采访，有员工透露公司“一切正常”，并称“没什么好说的”。事实上，依托快播，数以万计的中“小电影”站曾经历了七年的发展黄金时期。快播播放器的资源搜集模式为站长省去片源开支，在电影、视频领域建立起互联网视频分享阵线，成为站长们赖以生存的避风港。然而一纸2.6亿的天价罚单，使传播淫秽物品牟利罪又重回大众焦点。

  作为一名司法专业的学生，刑法方向的案例正是我专业所接触的，我想就此发表一下对庭审以及传播淫秽物品牟利罪的看法。

  我在网络上看了庭审，从舆论中可见大多数的网友对辩护方的律师表示了支持与赞赏，而公诉人由于在庭审落了下风而被网友所吐槽“大学时候学法要努力，不然就成了快播的公诉人”，<{{tjlytel}}>其实虽然表面上快播的辩护人更令人信服，但我认为最终的结果是未定的。

  我们知道，传播淫秽物品牟利罪，要求主观上是故意。从庭审中可以看出，公诉人很难证明快播及其主管有直接故意，所以便在间接故意上做文章。从庭审开始的讯问就可以看出，公诉人层层下套，但是王欣并不上当。

  所谓的间接故意，就是明知所为会有危害社会的结果，而放任其发生。本案中，公诉人指控快播的正是这种放任。但从网上传来的庭审中的证据可以看出，快播为了阻止黄色视频传播，还是做了相当的努力，<{{tjlytel}}>包括它的110。但是快播毕竟只是一个播放平台，什么人选择什么内容去观看，快播并不能决定。是的，它没有阻断淫秽视频在快播平台上播放，但这并不能证明它就是放任这种传播。被告人和律师的辩护确实精彩，值得鼓掌。然而媒体以势压人，此时发表针对性明显的评论，意在何为，不就是要影响法官，干扰司法独立吗？可见，中国的法治之路还有很长一段要走。

  大胆预测，算是我信口胡说，承认辩护多么精彩，<{{tjlytel}}>证据多么不扎实，快播涉黄案进展到今天这个程度，无罪判决是不大可能的。否则司法机关就要启动错案追究和国家赔偿。所以，最有可能的结果是，有罪轻判。

  相对的，从快播案中我们也应该注意到传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪的防治。网络最为目前最大的平台，已经为广大的国民所接受，而它的不完全公开性和不确定性给了传播淫秽物品的人群很大的机会。快播最为一个播放软件，虽然没有在官方上说明这是一个淫秽视频播放软件，但是却倍许许多多的色情网站所利用，并且谁也不知道这种利用快播方主观上是否是属于放任，，从而造成了如今快播公司被起诉。那么，在网络这个广阔的世界里，我们应该如何做好对传播淫秽物品和传播淫秽物品牟利罪的防治呢？

  以下摘自中国论文网熊腾飞《网络传播淫秽物品犯罪的认定及防治》：

  互联网技术的应用与普及，给人们的生活带来极大地便利，对人类文明发展起着巨大作用，可网络就如同一把双刃剑，其特有的虚拟性，也给我们带来了一系列棘手的法律问题。由于法律的滞后性，使得许多关于网络方面的犯罪问题，还不能及时制定出完善的法律对其予以规制。而网络传播淫秽物品犯罪正是基于网络传播的快捷性而得以大肆扩散，并逐渐成为网络犯罪的主要形式。想要有效的预防网络传播淫秽物品罪，就要使大多数人能够了解这一犯罪的特典。第一，了解我国关于传播淫秽物品的历史演变以及我国刑法对网络传播淫秽物品犯罪的规定，虽然我国刑法将网络传播淫秽物品犯罪与传统的传播淫秽物品犯罪规定在相同的法条之下，但是网络传播淫秽物品犯罪与传统的传播淫秽物品犯罪相比有其独特之处。第二，从犯罪构成四要件入手，对网络传播淫秽物品犯罪的认定进行一一阐述。网络传播淫秽物品犯罪与传播淫秽物品犯罪的客体相同，都为单一客体，侵害的都是公众健康向上的性道德和性风俗。<{{tjlytel}}>对于“淫秽性”的认定，笔者并不能给出具体的定义，但在司法实践中，对“淫秽性”的认定应遵循整体性原则、关联性原则和以“少数社会精英标准”为原则。对于淫秽电子信息，只有能够重现并能反复再现的才能认定为“淫秽物品”。网络裸聊行为，不管是哪一种形式，是否以牟利为目的均不构成犯罪，对那些组织他人在网络上进行淫秽表演的组织者，应该以组织淫秽表演罪定罪处罚。网上传播淫秽物品的行为方式中，<{{tjlytel}}>上传和下载行为一般都不构成犯罪，对于建立超链接直接指向显示的淫秽电子信息，网络用户只要点击该链接就能直接导入承载淫秽信息的网页，在这种情况下，对行为人可以认定为传播淫秽物品犯罪。对于朋友或同事之间互相转发一些淫秽电子信息，只能认为他们情趣不高，而不能将其纳入到刑法的打击范围。对于传播淫秽物品牟利罪中所牟之利只能是财产性利益，既可以是直接利益，也可以是间接利益。第三，提出网络传播淫秽物品犯罪的防治措施，实行网络实名制并不能有效防止网络传播淫秽物品犯罪，对其最好的治理方式还是通过网络道德教育，提高网络用户们的自身道德素养，这样才能从根本上解决网络传播淫秽物品犯罪问题。

  2、王某某接到以前同事刘某的电话邀请其去泉城广场游玩后欣然赴约。一个多小时后，王某某到达泉城广场的泉标附近。此时，一张网已经悄无声息地张开，周围几个便衣民警慢慢将其包围。在王某某还没明白什么事情时，几个民警迅速将其抓获。王某某事后才知道，刘某的邀请原来是个陷阱。

  刘某，男，34岁，是某市一家网络公司的老板，靠提供便民信息以及做网络广告挣钱。王某某，男，24岁，2008年4月份经亲戚朋友介绍进入刘某所在公司打工。

  网络警察在日常巡查中发现一中文域名“恋足吧”的网站，通过注册会员形式传播淫秽物品。截止2009年5月份网站注册会员达1300余人次，含165张淫秽色情图片。而刘某就是该网站的创办人。<{{tjlytel}}>警察经过技术手段将刘某在公司抓获。刘某经审讯供述网站是其建立的，但具体内容由王某某负责。警察授意刘某与王某某联系，诱捕了王某某。

  爱好恋足，建立恋足网站

  2008年6、7月份，刘某想建立个网站投放广告，向王某某征求建议。王某某喜欢女人的脚，也就是有恋足的爱好，便向刘某建议建立个恋足的网站。刘某当时没有表明态度，但事后几天告知王某某，已经申请注册了域名，开通了服务器，也做好了网站的框架结构。刘某在该网站上设定了两个管理员账户，要求王某某负责网站的具体内容。<{{tjlytel}}>刘某在建立网站结构的时候为提高点击率将栏目名称改为“SM文章”“SM图库”等。王某某得到授权后，发布了一些关于恋足方面的文章和图片。刘某在该网站上设了一个GOOGLE广告。建立该网站不久，王某某与刘某因琐事发生争吵离开了该公司。当时两人没有对该网站的管理情况予以说明。2009年7月份，网络警察发现该网站截止2009年5月份网站注册会员达20000多名，含165张淫秽色情图片。律师介入，决定无罪辩护

  王某某被拘留后不到一月就办理了取保候审，与家人一起委托了律师。王某某声称自己只发布了一些恋足的图片，没有发布任何与性行为有关的图片。律师接受委托后，积极与检察院联系复印了案卷。但是案卷里面的关键证据即存储160多张淫秽图片的光盘，公安机关并没有移交到检察院。直到案件移送到法院，律师才看到了期待已久的核心证据。

  主要证据有：一、刘某和王某某的供述及其他证人证词，证明王某某的确在刘某公司负责管理该网站。

  二、电子证物检查工作记录等，证明网站的内容。

  三、淫秽物品审查鉴定书，证明所发图片有161张淫秽图片。

  四、储存淫秽图片的DVD光盘。

  根据以上证据能够证明的内容是，他人（网名为“懂您”）在王某某曾经管理过的恋足网站发布大量淫秽图片。律师认为这种行为不构成传播淫秽物品罪，并与王某某及家人沟通，决定做无罪辩护。

  开庭审理，控辩激烈交锋.法院公开开庭审理本案。公诉方指控，经被告人王某某提议，刘某（另案处理，也没到庭）申请域名，建立“恋足吧”。二人任该网站管理员。被告人王某某明知是淫秽电子信息而在自己管理的网站上提供直接链接，应以传播淫秽物品罪追究刑事责任。

  被告人根据律师的意见，简单陈述，<{{tjlytel}}>自己没有发布淫秽图片，是否有罪由法律决定，自己不懂。但在法庭书记员预先输入电脑的陈述中却有“在自己网站上提供了色情信息直接链接”的表述，律师及时提请法庭将其予以删除。

  随后，公诉方开始了提问，其提问的重点在于王某某是否在离开该公司后还有管理责任。辩护人也将重点放在此处，这是声东击西的考虑。对于关键的发问就只有一句“你的网站是否提供了色情信息的直接链接”，<{{tjlytel}}>被告人王某某称“没有”。自此，辩护人完成了调查阶段的主要任务。

  对于网站的会员数、点击量，等问题没法质疑，也对本案的定性不产生影响。因为淫秽图片的数量已经远远超过了法定数量。对于其他证据，辩护人只简单提下异议。在161张图片中，根据常人看都是很正常图片，一丁点的性暗示也没有，却定性为淫秽图片。辩护人向法庭提了异议，但没有申请重新鉴定，因为即使去掉三十张也达到了定罪的程度。

  法庭辩论阶段，公诉人仍将本案重点放在王某某离开公司后是否具有管理的义务上。辩护人简单列明理由说明王某某不具有管理的义务后开始进行了重点反击。辩护人称：恋足吧论坛上面的淫秽图片主要是超级版主“懂您”直接发布的，<{{tjlytel}}>而并不是论坛提供的直接链接。（2010）3号司法解释，将允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽信息的行为定为犯罪行为。但本案发生在该司法解释生效之前，不适用本案。（具体见辩护词）

  开庭之后，公诉方申请补充侦查。但期限届满后，没有提供任何有关“提供直接链接”的证据。

  第二次开庭，公诉人第一轮辩论没有说话。辩护人称本案的关键不在于王某某是否具有管理的义务，而是是否提供了色情直接链接。没想到公诉人却说，本案的关键就在于王某某是否具有管理的义务，<{{tjlytel}}>因为他人在他管理的网站上发布淫秽图片根据（2010）3号司法解释同样是犯罪行为。辩护人喜出望外，向法庭称，公诉人以“提供淫秽信息直接链接”为由起诉，现在却变更为“允许或放任他人发布淫秽信息”说明公诉人没有任何证据证明被告人“提供淫秽信息直接链接”，本案的起诉没有任何法律依据。公诉人声称以新的司法解释追究违反罪刑法定的原则。定罪无据，控方无奈撤诉。...

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